Блог

О практике применения штрафов за СМС-рассылки и звонки без согласия получателей

Содержание:

В этой статье поговорим о противоречивой практике наложения штрафов за спам в России.

1.Введение

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона "О рекламе", распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

1.1.Штрафы за спам (актуальные на 26 мая 2025 года)

Административный штраф:

на граждан в размере от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей;
на должностных лиц - от двадцати тысяч до ста тысяч рублей;
на юридических лиц - от трехсот тысяч до одного миллиона рублей

Подробнее: https://targetsms.ru/blog/1612-s-6-aprelya-2024-goda-izmenyaetsya-razmer-shtrafov-za-sms-spam

1.2.Цепочки отправки сообщений

Для понимания того, как происходит отправка СМС-сообщений или звонков, приведем упрощенную схему. Итак, для осуществления рассылки обязательно нужны:

Получатель рассылки или Абонент
Конечный рекламораспространитель - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, который отправил СМС или осуществил звонок своему клиенту (Абоненту). В качестве этого самого юридического лица или ИП может быть магазин, фитнес-центр, служба такси, банк, салон красоты, застройщик и т.д. и т.п.
Агрегаторы/посредники/перепродавцы рассылок закупают рассылки у операторов связи и продают рассылки этим самым конечным рекламораспространителям. Этих самых агрегаторов может быть довольно много, а может не быть вовсе (в этом случае оператор связи продает СМС рекламораспространителю напрямую, минуя агрегаторов и иных посредников).
Оператор сотовой связи. Операторы имеют необходимые возможности, мощности и разрешения для осуществления рассылок абонентам.

Пример реальной цепочки из 6 участников (не считая абонента) можно посмотреть в деле ФАС №078/04/14.3-911/2022.

2.Практика

Практика вынесения наказаний/штрафов сложилась довольно противоречивая. Если коротко, то наказать могут кого угодно, например:

Могут наказать только конечного рекламораспространителя - юридическое лицо или ИП, в интересах которого осуществлялась рассылка (например, магазин, банк, фитнес-центр и т.п.). На первый взгляд, это совершенно логично и вполне обоснованно, ведь кого же штрафовать-то, как не компанию, которая фактически и отправила СМС-рассылку абоненту?
Могут оштрафовать всю цепочку от оператора связи до упомянутого выше "конечного рекламораспространителя". В эту цепочку, помимо оператора связи, могут войти сразу несколько так называемых агрегаторов/посредников. Эта с виду странная и нелогичная коллизия возникает из-за неточной трактовки понятия "рекламораспространитель" в ФЗ "О рекламе", когда ФАС считает таковыми всех участников цепочки рассылки.
Могут оштрафовать как совершенно любое звено цепочки, так и совершенно любую комбинацию звеньев цепочки. Например, могут оштрафовать и оператора, и любого агрегатора, а конечного рекламораспространителя - нет.

По нашему опыту, ФАС любит штрафовать преимущественно операторов связи и/или крупных поставщиков/агрегаторов, так как:

Собирать штрафы с крупных участников рынка гораздо проще, чем с мелких.
Штрафы крупным игрокам существенно выше штрафов мелким, так как конечным рекламораспространителем может быть физическое лицо, которое впервые совершило административное подобное правонарушение. Таким игрокам выносятся штрафы меньшего размера или не выносятся вовсе.

Таким образом, комбинация оштрафованных может быть совершенно любая. Примеров этому множество. Но это не единственная сложность. Еще одной проблемой для нашей компании является сложность взыскания штрафа за спам, если конечный рекламораспространитель нарушил закон "О рекламе", отправив СМС/звонок без согласия абонента, но по какой-то причине не был оштрафован (когда при этом был оштрафован другой участник цепочки):

Настоящий виновник (конечный рекламораспространитель) не был наказан, а компании, которые не виноваты вовсе, были наказаны (=не справедливо).
Настоящему виновнику, не признанному виновным и не получившему штраф, становится сложнее предъявить требование возместить убытки в порядке регресса, ведь он не был признан виновным и не был оштрафован (извините за тавтологию).
При вынесении штрафа вышестоящим звеньям цепочки рассылки наша компания все равно получит этот штраф в порядке регресса. Но штраф может быть сильно больше, чем в случае, если бы штраф получил лишь конечный рекламораспространитель. Это происходит как минмум по 2 причинам:
- все вышестоящие звенья цепочки являются юридическими лицами, а юридическим лицам "полагаются" существенно большие штрафы (от 0,3 до 1 млн. рублей), нежели, скажем, физическим лицам (от 10 до 20 тысяч рублей);
- при определении размера выносимого штрафа ФАС руководствуется тем, какой раз данное юридическое лицо или индивидуальный предприниматель нарушает закон. Соответственно, при первом нарушении сумма штрафа почти всегда минимальная, в то время как при очередном нарушении она практически наверняка будет больше. Понятное дело, что крупные агрегаторы имеют довольно обширную историю штрафов от ФАС и получают штрафы большего размера, чем получили бы мы или конечный рекламораспространитель (мы еще ни разу не получали штраф от ФАС, тьфк-тьфу-тьфу). Но эта большая сумма все равно придет к нам регрессом.
В случае, если штрафуют вышестоящего (по отношению к нам) поставщика, то мы попадаем в очень сложную ситуацию:
- С одной стороны, мы не являемся участником разбирательства (мы о нем можем не знать), не предоставляем наши пояснения и доказательства,
- С другой стороны, штраф все равно перейдет к нам в порядке регресса, а сами мы вынуждены будем передать его нашему клиенту тоже в порядке регресса. И если у нас нет никаких шансов избежать оплаты штрафа (под угрозой потери бизнеса), то наш клиент запросто может пропасть и/или отказаться платить (и свои деньги мы если и получим, то очень не скоро).
Являясь участником разбирательства в ФАС, при активной защите вероятность получения штрафа гораздо ниже, чем без защиты вовсе. Вышестоящие поставщики и операторы связи зачастую не предпринимают существенных усилий для защиты, не являются на заседания, не предоставляют свои пояснения и доказательства, предпочитая просто получить штраф и перевести его на нижествоящего участника цепочки в порядке регресса (нас), зная, что мы этот штраф любом случае заплатим под угрозой потери всего нашего бизнеса. Также крупные поставщики зачастую не пользуются своим правом оспорить штраф в суде, им проще оплатить штраф и перевыставить его нам в порядке регресса.
В случае, если штрафуют вышестоящего (по отношению к нам) поставщика, мы теряем возможность оплатить штраф в половинном размере на основании статьи Гражданского кодекаса, разрешающей оплату штрафа в половинном размере в течение некого срока после наложения штрафа.

3.А как было бы правильно?

Нам кажется, что самым справедливым вариантом является вынесение штрафных санкций последнему рекламораспространителю - компании, которая отправляет сообщения или звонки своим клиентам/получателям/абонентам. И вот почему:

Это справедливо
Конечный рекламораспространитель самостоятельно формирует базу получателей рассылки, текст СМС. У вышестоящих поставщиков нет физической возможности проверить все согласия без исключения. Кроме того, зачастую формат СМС-рассылки подразумевает оперативную отправку СМС (скажем, в случае отправки одноразового кода) и в этом случае вообще нет никаких вариантов осуществить проверки, не нарушив порядок работы клиента
Поставщики рассылок при этом предпринимают титанические усилия для того, чтобы не допустить (или хотя бы минимизировать спам), например, вот лишь некоторые из них:

Соответствующие пункты действующего договора
Подробное освещение вопроса законности отправок сообщений на сайте (например, тут, тут, тут и тут). На нашем сайте содержится несколько сотен статей и материалов, касающихся борьбы со спамом: конкретные примеры штрафов на спам, переводы иностранного антиспам законодательства, самые разные рекомендации, советы и т.п.
Устные и письменные коммуникации с новыми и старыми клиентами по вопросу недопустимости спама
Профилактика СМС-спама: регулярные проверки текстов отправляемых сообщений и основний рассылок с запросом пояснений от клиентов.
Автоматическая и ручная фильтрация и модерация отправляемого трафика на предмет наличия запрещенных словоформ
Оперативная блокировка спамеров, если таковые обнаруживаются.

Кажется, что невозможно придумать такую антиспам меру, которую мы еще не реализовали. И в этом случае возникает резонный вопрос, а за что же нас наказывать, если мы сделали все, что только можно для недопущения спама (нам кажется, что мы делаем даже больше, чем было бы разумно делать). При этом, если наша компания отправляет десятки миллионов СМС-сообщений, жалобы абонентов всегда будут, как бы хорошо мы свою работу ни делали.

4.А как "у них"?

Чтобы не быть голословными, обратим наш взор на американский опыт борьбы со спамом. Борьба с самым различным спамом в США (голосовой, смс, факс и т.п.) идет уже много лет и она в общем и целом вполне успешна. Именно поэтому мы можем проанализировать некоторые важные аспекты их законодательства и практики. Итак, если Вы нарушили закон Telephone Consumer Protection Act (TCPA) 1991 года, отправив рекламные SMS-сообщения без предварительного согласия Ваших клиентов, может наступить любое из следующих событий:

Получатель Вашего SMS-сообщения может подать иск в суд. Другими словами, каждый получатель может подать в суд на Вашу компанию за каждое сообщение, которое он получил. Сумма штрафных санкций весьма существенна: получатель Вашего спам-СМС может требовать возмещение убытков в размере до 500 долларов за каждое полученное сообщение. Но сумма может вырасти до 1500 долларов за сообщение, если суд усмотрит, что Ваш бизнес умышленно и сознательно нарушил закон TCPA (примеры реальных штрафов за спам в США).
Штат от имени своих граждан может инициировать гражданский иск против Вашей компании.
Жалобы могут быть поданы в Федеральную комиссию по связи, которая имеет право налагать штрафы на Вашу компанию за нарушение ТСРА.

Основное отличие американской системы от российской - в нашей стране рассматриваются только конкретные жалобы абонентов, соответственно, спамеры могут получить существенные, но не заоблачные штрафы. В США же может быть инициирован иск к спамеру, и разбору будет подлежать вся СМС-рассылка, а не конкретные жалобы абонентов. Это может привести к тому, что нарушитель законодательства может быть оштрафован за каждое сообщение рассылки (примеры). При этом, однако, в США в большинстве случаев не штрафуют операторов связи и поставщиков СМС-рассылок (исключение - когда докажут умысел поставщика).

5.Вывод

В России сложилась неоднозначная практика вынесения штрафов за отправку СМС или звонков без согласия получателей. Это приводит к несправедливым санкциям для участников рынка, которые не имеют возможности предотвратить отправку несанкционированных сообщений. Нам кажется, что имеющуюся практику требуется откорректировать, начав привлекать к ответственности за спам исключительно конечных рекламораспространителей.